DISTACCATI - TUSL81

A  chi tocca tutelare i lavoratori distaccati?
A chi tocca tutelare i lavoratori distaccati? Soltanto all'impresa distaccante o soltanto all'impresa distaccataria o all'una e all'altra? Del problema si occupa con specifico riguardo all'obbligo di sorveglianza sanitaria sul personale distaccato dalla società capogruppo a società controllate, o viceversa, l'Interpello n. 8 del 12 maggio 2016 della Commissione per gli Interpelli istituita presso il Ministero del Lavoro.
Sulla base dell'art. 3, comma 6, D.Lgs. n. 81/2008, la Commissione Interpelli sostiene che, in caso di distacco dei lavoratori, gli obblighi in materia di salute e di sicurezza sul lavoro incombono, in modo differenziato, sia sul datore di lavoro che ha disposto il distacco, sia sul beneficiario della prestazione (distaccatario). Nel senso che sul primo grava l'obbligo di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene distaccato, mentre al secondo (distaccatario) spetta invece l'onere di ottemperare a tutti gli altri obblighi in materia di salute e sicurezza sul lavoro inclusa, quindi, la sorveglianza sanitaria.
Occorre chiedersi: tutti i distacchi sono riconducibili nell'alveo dell'art. 3, comma 6, D.Lgs. n. 81/2008?
L'art. 26 D.Lgs. n. 81/2008 contempla l'ipotesi in cui il datore di lavoro affidi lavori, servizi e forniture all'impresa appaltatrice o a lavoratori autonomi all'interno della propria azienda, o di una singola unità produttiva della stessa, nonché nell'ambito dell'intero ciclo produttivo dell'azienda medesima, sempre che abbia la disponibilità giuridica dei luoghi in cui si svolge l'appalto o la prestazione di lavoro autonomo.
In questa ipotesi, il datore di lavoro committente ha i cinque obblighi previsti nei primi tre commi dell'art. 26: verifica dell'idoneità tecnico - professionale dell'impresa appaltatrice; dettagliate informazioni all'impresa appaltatrice sui rischi specifici esistenti nell'ambiente in cui sono destinati ad operare e sulle misure di prevenzione e di emergenza adottate in relazione alla propria attività; cooperazione; coordinamento; elaborazione del DUVRI (documento unico di valutazione dei rischi contenente le misure adottate per eliminare o, ove ciò non è possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze).
Ma questi cinque obblighi del datore di lavoro committente si aggiungono, non si sostituiscono, agli obblighi di sicurezza che, in linea con lo stesso art. 26 D.Lgs. n. 81/2008, e per pacifica giurisprudenza della Corte di Cassazione permangono integralmente a carico del datore di lavoro appaltatore (o subappaltatore) che pur distacca i propri lavoratori presso l'azienda committente (c.d. distacco improprio, da non confondere con il distacco proprio considerato nell'art. 3, comma 6, D.Lgs. n. 81/2008).
Su questo specifico aspetto si è anche pronunciata la Direzione Generale dell’Inail che con circolare n. 39 del 2 agosto 2005, ha stabilito che: “"l'ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa”.
Per la sussistenza dell'ipotesi del distacco, quindi, devono essere presenti i seguenti "requisiti essenziali": la temporaneità e l’interesse del distaccante.
Al riguardo, la temporaneità consiste nell'esclusione del carattere definitivo del rapporto di lavoro e presuppone che la durata del distacco sia funzionale al persistere dell'interesse del distaccante.
Quanto a quest'ultimo requisito, qualsiasi interesse produttivo del distaccante legittima il ricorso al distacco del lavoratore, a condizione però che il suddetto interesse non si esaurisca nella mera somministrazione di lavoro altrui .
Un ulteriore requisito, invero, è costituito dal consenso del lavoratore distaccato che viene richiesto, però, soltanto nell'ipotesi di mutamento delle mansioni.
E' necessario, inoltre, che il distacco sia determinato da motivi oggettivi riguardanti l'esercizio dell'impresa, qualora comporti il trasferimento ad una unità produttiva distante più di 50 chilometri da quella cui il lavoratore era adibito . Le istruzioni ministeriali, infine, prevedono anche la possibilità che il lavoratore esegua presso il distaccatario solo una parte della sua prestazione, continuando a svolgere la parte restante presso il datore di lavoro distaccante .
Pertanto, un obbligo come la sorveglianza sanitaria sul lavoratore distaccato spetta, sì, al datore di lavoro distaccatario nell'ipotesi in cui il lavoratore distaccato svolga la propria attività "nell'ambito dell'organizzazione" del medesimo datore di lavoro distaccatario ai sensi e agli effetti dell'art. 2, comma 1, lettera a, D.Lgs. n. 81/2008, ma compete al datore di lavoro distaccante, qualora il lavoratore distaccato mantenga i propri vincoli gerarchici e funzionali con lo stesso datore di lavoro distaccante.
Aggiungiamo che, nel caso in cui distacchi un proprio lavoratore presso un cantiere temporaneo o mobile, il datore di lavoro è tenuto ad osservare gli obblighi di prevenzione e protezione previsti dal D.Lgs. n. 81/2008, compresa la sorveglianza sanitaria tipo quella basilare mirata sui rischi alcool e droga. Salvi restando a carico dei diversi soggetti facenti parte dell'organizzazione committente (committente, responsabile dei lavori, coordinatori) i rispettivi obblighi contemplati nel Titolo IV, capo I, D.Lgs. n. 81/2008: incluso l'obbligo del coordinatore per l'esecuzione dei lavori di verificare l'applicazione da parte delle imprese esecutrici delle disposizioni loro pertinenti contenute nel PSC e, dunque, anche delle disposizioni volte a prevenire i rischi particolari relativi ai lavori che comportano un'esigenza legale di sorveglianza sanitaria.
Significativa è una recente sentenza della Corte Suprema: Cassazione penale, n. 26166 del 23 giugno 2016, riguardante un disastro ferroviario e la morte di un dipendente distaccato da un'impresa appaltatrice.
Nel caso di specie, il delegato alla sicurezza dell'impresa distaccante - condannato per omicidio e disastro colposi - sostiene a sua discolpa che il distacco aveva fatto venire meno la sua posizione di garanzia.
La Cassazione non è d'accordo. Certo, l'art. 3, comma 6, TUSL esplicitamente prevede che rimangono a carico del distaccatario tutti gli obblighi di prevenzione e protezione, salvo l'obbligo di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali questi viene distaccato, l'unico posto in capo al datore di lavoro distaccante. Ma ciò non vale in caso di distacco fittizio. Nella concreta realtà, il distacco del lavoratore infortunato era più apparente che reale. Infatti, la società titolare del rapporto di lavoro era quotidianamente presente in forze sul cantiere. Lo stesso giorno dei fatti, il delegato alla sicurezza dell'impresa distaccante era presente per trattare l'acquisto di una fresa, unitamente a un capocantiere della stessa impresa. Erano presenti anche un secondo capo cantiere, ed altro dipendente, di tale impresa. L'infortunato in cantiere seguiva abitualmente le direttive dei due capo cantieri che si alternavano ed in genere del datore di lavoro. Pertanto, osserva il Supremo Collegio, alla società datrice di lavoro dell'infortunato competevano "gli oneri di assicurazione della sicurezza sul lavoro, di natura pubblicistica e quindi ineludibili, gravanti sul titolare della posizione di garanzia".
Pertanto, a parere degli scriventi,  è il datore di lavoro distaccante che deve stabilire qual è la mansione che il lavoratore andrà a svolgere presso il distaccatario. L’assegnazione della mansione è subordinata al giudizio di idoneità del medico competente.
Quindi il distaccatario assume su di sé solo il potere direttivo di gestire le “concrete modalità di svolgimento della mansione”. Infatti un eventuale cambio di mansioni che non siano equivalenti a quello previsto in origine dal distaccante, deve avere, preso atto di quanto stabilito dall’art. 30 del D.Lgs 276/2003, il consenso del lavoratore.
Il distaccante è l’unico titolare del rapporto di lavoro che ha pertanto la possibilità di modificare il contratto di lavoro e di adottare provvedimenti disciplinari.
Il distaccatario  può solo segnalare le ragioni e le motivazioni dell’adozione di un provvedimento disciplinare  ma non può adottarlo.
Pertanto è indispensabile che il datore di lavoro distaccante sia a conoscenza dei rischi lavorativi presenti nell’ambiente di lavoro del distaccatario e delle misure di prevenzione e protezione che quest’ultimo ha posto in atto per mitigare il rischio.
Dopo aver acquisito tali informazioni dovrà stabilire se il suo dipendente è in possesso della necessaria idoneità lavorativa.
Anche la formazione e l’informazione del lavoratore dovrà essere calibrata in funzione della mansione e dei relativi rischi che lo stesso andrà a svolgere presso il distaccatario.
Tutto ciò trova conferma nella sentenza n. 31300 del 22 luglio 2013 della Corte Suprema di Cassazione che stabilisce che sul datore di lavoro distaccante gravi altresì l'obbligo di verificare preventivamente che nei luoghi in cui il lavoratore sarà distaccato siano state attuate le misure di sicurezza necessarie; il distacco pertanto potrà aver luogo solo dopo che il distaccante abbia, preliminarmente all'inizio dell'attività lavorativa, adempiuto al proprio obbligo di sopralluogo e verifica della conformità dell'ambiente lavorativo ove il lavoratore viene inviato.
Per ciò che riguarda la gestione dell’infortunio e della malattia professionale, è bene rammentare che l’obbligo di denuncia è in capo al distaccante.
Il lavoratore distaccato ha quindi l’obbligo di segnalare l’insorgenza di una malattia professionale o un infortunio accorsogli al distaccante, e deve trasmettere a questo ultimo il relativo certificato medico.
Qualora quindi il lavoratore dovesse trasmettere la documentazione inerente l’infortunio o la malattia professionale al distaccatario, questi avrebbe il dovere di volturarla immediatamente al distaccante, essendo quest’ultimo destinata.
Infine, per quanto concerne il rapporto tra la durata effettiva del “distacco” ed i relativi obblighi di sicurezza in capo a distaccatario e distaccante giova ricordare che in merito la Corte Suprema, con sentenza della Sez. IV, 10 luglio 2014 n. 30483, ha precisato che gli obblighi in capo a entrambi permangono anche in caso di “lavoratori distaccati da una impresa ad un'altra, sia pure per un tempo assai limitato e per un compito ben determinato”. La brevità dei lavori da eseguire non esime pertanto il distaccante dal vincolo normativo che prevede la verifica preventiva del contesto nel quale i suoi lavoratori andranno ad operare, i relativi rischi e la mansione che dovranno concretamente svolgere. Parallelamente il distaccatario deve garantire la sicurezza dell’ambiente lavorativo in cui operano i distaccati, prescindendo dalla durata delle lavorazioni svolte, preoccupandosi anche di impiegare il personale distaccato in conformità alla professionalità ed esperienza da questi posseduto, astenendosi dal fargli “svolgere un lavoro del tutto estraneo alle mansioni da essi abitualmente svolte, senza fornire loro dettagliate informazioni”.
A margine si evidenzia che, pur alla luce delle indicazioni della Suprema Corte, permangono alcuni margini di incertezza in particolare in merito alle modalità di concreta applicazione  di alcuni oneri posti in capo ai datori di lavoro distaccanti. In molte situazioni infatti e in primo luogo nei cantieri edili, il contesto lavorativo nel quale si trovano ad operare i lavoratori distaccati è intrinsecamente mutevole e difficilmente la sua oggettiva sicurezza può essere compiutamente valutata dal distaccante mediante un sopralluogo preliminare.  
D’altra parte la lettera dell’art. 3, comma 6, D.Lgs. n. 81/2008 (distacco proprio) pone non poche difficoltà pratiche al datore di lavoro distaccatario nell’adempiere ai propri obblighi (informazione, formazione, sorveglianza sanitaria, ecc.) nel caso di distacchi di breve durata.
E’ quindi auspicabile un approfondimento normativo che riveda questo istituto coordinando in modo più efficace la normativa giuslavoristica e quella in materia di salute e sicurezza.